肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年） 

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

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——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

2018年5月21日，Z省S市中级人民法院以（2017）Z06刑初XX号刑事判决书，对韩某、汤某某、沈某某等被控（邮币卡）诈骗罪一案作出一审判决。

对于经营邮币卡涉嫌违规、违法的案件，因为其最易触犯的罪名是诈骗罪，所以司法实务中习惯性的将此类案件称之为“邮币卡诈骗案”，致使很多人惯性地认为，经营邮币卡就构成诈骗罪。

其实在不同的经营模式下，从事与邮币卡相关的业务既可能成立诈骗罪，也可能构成非法经营罪，甚至符合一定条件不构成犯罪。即使成立犯罪，对于不同的涉案人员应定性为主犯还是从犯，对多少涉案金额承担刑事责任，在理论和实务上都存在争议。

         对此，我们通过此邮币卡诈骗案的一审判决，对该类案件控方的指控事实、指控逻辑，辩方的辩护意见以及法院的判决内容进行分析，总结该类案件无罪、罪轻辩护的核心事实、证据争议焦点、法律适用难点，以作为刑事辩护的参考。但是，诚如笔者在《为什么说刑事律师的专业辩护具有不可替代性》一文所述，正如世上没有两片完全相同的树叶一样（案件也是如此），世上也没有技能完全相同的两位律师，每一位律师的履历、天赋悟性、专业技能具有专属性、各不相同。因此，刑事律师的专业技能（专业辩护）是具有不可替代性的，只有高水平的专业律师才是案件操作的最佳实施者。

一、根据《起诉书》的指控事实，了解邮币卡诈骗案件控方的入罪思路

首先，《起诉书》指控：韩某、沈某某、李某华、张某甲、张某乙经商谋利用河南H邮币卡交易中心平台（以下简称H交易平台）诱骗他人在该平台上进行邮币卡买卖交易，致他人亏损后赚取钱款 。嗣后，韩某与H交易平台约定由该平台先后提供中国探月、东北林海、故宫博物院三种邮币卡，由他人通过网络注册账户的形式进行交易。2016年3月至2017年3月，被告人沈某某、李某华、张某甲、张某乙各自负责组织团队，先后招录人员担任经理或业务员，虚构“白某1”或“高某2”形象人士通过微信或者QQ添加好友，以能获取高额利润为诱饵，骗取他人在H交易平台注册账户投入资金进行以上三种邮币卡买卖活动。在交易过程中，被告人韩某指使汤某使用王某1李某9、杨某3等人的身份在该平台开设的账户自行交易控制邮币卡价格、涨跌幅度及交易量，导致投资人员大量亏损，骗取他人钱款人民币71300585元。

其次，2016年3月至2017年3月，被告人韩某、沈某某经事先商量约定分成比例后，沈某某负责先后招募被告人田某平、阚某（均另案处理）等人，在江苏省南京市秦淮区某大厦等地，由田某平、阚某、张某担任经理分别负责培训和管理，曹某平等人以业务员身份，在微信等中虚构“白某1”或“高某2”形象人士等资料，通过微信搜索手机号码等方式添加被害人赵某1等陌生人为好友后，冒充股民以投资获取高回报为诱饵诱骗赵某1等人在H交易平台通过网络开户买卖邮币卡。期间，被告人沈某某、阚某、田某平等人冒充证券分析师或助理根据韩某等人的指示以指导客户方式诱骗客户在指定时间和价格购买邮币卡。当赵某1等人投入资金买卖邮币卡进入交易环节后，被告人韩某、汤志勃等人利用自己开设的账户控制赵某1等人在该平台定向购买的中国探月、东北林海、故宫博物院三支邮币卡的涨跌，导致赵某1等人亏损以骗人钱款，共骗取赵某1等81人钱款人民币4412700元；骗取朱某2等86人钱款人民币12477677.83元；骗取米某等59人钱款人民币5324426元；骗取吴某2等43人钱款人民币4176069.44元。

二、根据一审判决认定事实，了解邮币卡诈骗案件控辩审三方在案件定罪、量刑方面的争议焦点

第一，法院认为：本案虽缺乏被告人韩某等是否拥有真实邮票数量的证据，但根据证人赵某4证言证实被告人韩某只是利用H交易平台发行自己的邮票，显然不管邮票是否真实存在，韩某事先已控制涉案邮票。根据查明事实，各被告人事先约定按照“客户”入金分成，足以证实各被告人主观上明确知道“客户”的入金成为收割对象，反映其非法占有的故意。为了非法占有“客户”资金，被告人韩某与被告人沈某某等人分工，韩某利用自己掌控的所谓邮票数量绝对优势操纵所谓邮票价格至高位，与此同时被告人沈某某、李某华、张某甲、张某乙则根据分工，通过微信、QQ群及直播间授课等形式，诱骗“客户”并使“客户”确信根据各被告人指示炒作推荐的邮票能获利，并让“客户”等候投入指令。等这两方面均准备完毕后，被告人韩某等指示“客户”买某邮票，并随即利用类证券的交易规则操纵邮票价格急剧下跌，疯狂掠夺“客户”财产（从资金流向反映，“客户”亏损进入韩某控制账户），显然被告人取得财物所凭借的并非经营行为，而是让被害人陷入错误认识后处分财产，本案构成诈骗罪。

第二，所有交易行为和指导行为都是以公司名义进行，但各被告人设立公司的目的是为犯罪而成立的。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定的“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”因此本案中所谓为运营邮票的投入资金、手续费、公司运营成本等费用均计入犯罪数额，本案被告人犯罪数额应按照各受害人损失总额计算。又鉴于被告人实施诈骗手段是类证券形式，由于诈骗对象众多，故不能单独考察“客户”某次或局部盈利以及某个“客户”盈利，而是要考察整个犯罪中全部“客户”盈亏情况，某次或某个人盈利均不影响对整个案件的定性。

第三，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》关于证据的收集和审查判断中第（一）条规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案就符合此种情形。故本案依据H交易平台后台客户亏损数据结合各被告人供述的诈骗对象（客户）、被告人李某华、张某乙、张某甲、沈某某记录的各被告人所谓业绩表、各被害人陈述予以综合认定。

第四，被告人沈某某、李某华、张某甲、张某乙与被告人在事先已经就分成进行约定，根据能印证的被告人供述，上述四被告人获得“客户”投入交易金额的40%，由其按事先约定提成给团队成员及负责团队开销。显然被告人沈某某、李某华、张某甲、张某乙在共同犯罪中的作用不属次要或辅助，不是从犯，但作用相比被告人韩某略轻。

第五，被告人田某平等其余被告人均在事先即被告知分成比例，是“客户”入金的1%-4%不等，该比例达到所谓交易“手续费”的数倍以上，甚至十倍。显然被告人田某平等人明知只要“客户”入金则可攫取非正常收入，结合其事先从公司获取的所谓培训，在微信群、QQ群、直播间扮演的角色骗取“客户”信任等行为，部分被告人辩解系事后获知系参与诈骗的意见不能成立。

第六，被告人韩某、李某华、张某乙对其犯罪数额的异议。前述3中已就认定本案犯罪金额的标准作了阐述，认定H交易平台“客户”亏损已经剔除韩某等自己控制账户的金额，系各被害人（“客户”）实际发生的亏损额，同时由于该平台交易属违法，涉案邮票本身价值仅数元，结合被害人持有的邮票是交易系统的数据，该部分事实上已毫无价值，故应认定系被告人韩某等人造成的损失。

第七，被告人梁某川辩解其犯罪金额计算错误。根据被告人周某、孙某供述，其两人系梁某川下属业务员，被告人李某华的业绩表也是将梁某川按照经理登记，且梁某川本人亦供述打电话期间与业务员也是四六分成，并获得李某华特别奖金5000元，足以证明梁某川在打电话期间仍需为下属业务员的犯罪金额承担罪责。

三、邮币卡诈骗案件中，认定诈骗罪成立的核心事实是涉案人员是否存在“操控行情”的行为

首先，邮币卡诈骗案件中，涉案人员主要可以分为以下几类：

第一，团队的负责人、老板，负责整个团队的运营、包括安排他人开设账户自行交易控制邮币卡价格、涨跌幅度及交易量；

第二，经理，负责培训和管理团队成员；

第三，业务员，通过微信搜索手机号码等方式添加被害人为好友，冒充股民以投资获取高回报为诱饵，诱导被害人通过网络开户买卖邮币卡。

第四，“讲师”，冒充证券分析师或助理根据韩某等人的指示，以指导客户方式诱导客户在指定时间和价格购买邮币卡。

其次，邮币卡诈骗案件的运作模式可以总结为两个核心环节：一是安排业务员宣传经营获利，诱导被害人参与邮币卡买卖，再安排“讲师”通过类似于“喊单”的方式，引诱被害人购买具体产品，该环节我们称之为“诱导投资”；第二，通过自行交易控邮币卡价格、涨跌幅度及交易量，使投资者亏损，该环节我们称之为“控制行情”。

上述两种行为虽然同属于诈骗行为的不同环节，本不应割裂开来看。但是从刑事辩护的角度我们必须指出，在邮币卡诈骗案件中认定诈骗罪成立的核心事实是涉案人员是否存在“控制行情”的行为。司法实务中，单纯的诱导投资行为之后，如果涉案人员并不存在“操控行情”等行为，此时投资者的投资行为是赚是赔，风险仍是由市场决定，单纯的诱导投资行为即使构成民事欺诈，也不成立诈骗罪。而事实上，多数的涉案人员不可能“为了诱导而诱导”，其后往往存在操控行情等行为以从中获利。

所以我们说，对于邮币卡诈骗案件，如果涉案人员不存在操控行情等行为，案件就有明显的诈骗罪不能成立的“无罪基因”，但此类情况并不多见。

四、对于主要的涉案人员，如果邮币卡诈骗的经营模式打不掉，如何从证据的角度做无罪辩护？

邮币卡诈骗案件一般都会被认定为电信网络诈骗犯罪。对于电信网络诈骗犯罪案件，办案机关是按照“从严从重”的原则进行认定、处罚。在认定案件事实时，证据标准似乎有所“松动”。

例如该判决书中也提到，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》关于证据的收集和审查判断中第（一）条规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

司法解释的意思是，电信网络诈骗犯罪案件并不用收集所有被害人的陈述，根据“已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据”，就可以综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

但是从刑事辩护的角度来说，根据银行流水来认定涉案数额时，必须是“已经经查证属实的”银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录等。对于无法查证与案件存在关联的数额、或是当事人能够提供证据、有效辩解证明与案件没有关联的数额，依法是不能认定为诈骗数额的。

此外，无法收集所有被害人陈述还存在另一个问题，即根据现有的被害人陈述、被害人出具的证据，结合在案的其他证据材料，是否能够确实、充分的证明行为人存在诈骗行为？是否能够确实、充分的证明被害人投资邮币卡是受行为人的欺骗行为的“诱导”？是否能够确实、充分的证明诈骗数额？

我们办理过类似的案件中，公安机关在《起诉意见书》中指出该案的被害人共超过三千多人，但案卷材料中只提供了十几名被害人的陈述，同时被害人陈述不能证明其被骗金额与本案的关联性（不能证明其是受涉案人员欺骗以及在涉案平台支付了款项），由此在认定案件事实时，可能就会存在证据不足的问题。

邮币卡诈骗案件，从证据不足的角度进行无罪辩护，在审查证据的真实性、合法性、关联性时，要把握两个关键原则：一是实物证据的证明力大于言词证据；二是实物证据是检验言词证据真实性的重要依据。

首先，根据刑事诉讼法的规定，办案机关对涉案人员罪与非罪的认定，应当结合在案的实物证据进行审查，即是否存在证明涉案人员实施欺骗手段骗取投资人财物的书证、物证。具体而言，涉案人员是如何冒充“讲师”“分析师”并诱导他人投资邮币卡？在案有无证明“欺骗行为”的聊天记录、协议合同等实物证据？是否存在确实、充分的证明涉案人员通过控制行情，使投资人财产受损的实物证据？是否存在与言词证据相互矛盾，能够证明行为人无罪的实物证据等。

其次，对于刑事案件的证据审查、认定，虽然言词证据本身可以相互印证，但能否与实物证据相互印证并形成完整的证据链条？因为证明案件事实的实物证据是检验“被害人陈述”等言词证据真实性的重要依据，同时实物证据往往比言词证据具有更强的证明力。

五、如果诈骗罪很难打掉，如何为当事人争取轻判？

对于典型的涉嫌邮币卡诈骗的经营模式，如果罪名难以打掉，如何通过针对性的辩护为当事人争取最有利的结果。这个问题可以参考本案一审判决中，法院在共同犯罪、诈骗数额、主从犯认定等问题的判决内容，这也是本案罪轻辩护的核心所在。

一审法院在认定共同犯罪时指出：各被告人事先约定按照“客户”入金分成，足以证实各被告人主观上明确知道“客户”的入金成为收割对象，反映其非法占有的故意。

在认定涉案行为非单位行为时指出：所有交易行为和指导行为都是以公司名义进行，但各被告人设立公司的目的是为犯罪而成立的。因此本案中所谓为运营邮票的投入资金、手续费、公司运营成本等费用均计入犯罪数额，本案被告人犯罪数额应按照各受害人损失总额计算。

在解释部分投资者存在获利时指出：被告人实施诈骗手段是类证券形式，由于诈骗对象众多，故不能单独考察“客户”某次或局部盈利以及某个“客户”盈利，而是要考察整个犯罪中全部“客户”盈亏情况，某次或某个人盈利均不影响对整个案件的定性。

在认定本案的主从犯时指出：被告人沈某某、李某华、张某甲、张某乙与被告人在事先已经就分成进行约定，根据能印证的被告人供述，上述四被告人获得“客户”投入交易金额的40%，由其按事先约定提成给团队成员及负责团队开销。显然被告人沈某某、李某华、张某甲、张某乙在共同犯罪中的作用不属次要或辅助，不是从犯，但作用相比被告人韩某略轻。

在认定部分被告人犯罪故意时指出：被告人田某平等其余被告人均在事先即被告知分成比例，是“客户”入金的1%-4%不等，该比例达到所谓交易“手续费”的数倍以上，甚至十倍。显然被告人田某平等人明知只要“客户”入金则可攫取非正常收入，结合其事先从公司获取的所谓培训，在微信群、QQ群、直播间扮演的角色骗取“客户”信任等行为，部分被告人辩解系事后获知系参与诈骗的意见不能成立。

认定部分业务员的涉案金额时指出：认定H交易平台“客户”亏损已经剔除韩某等自己控制账户的金额，系各被害人（“客户”）实际发生的亏损额，同时由于该平台交易属违法，涉案邮票本身价值仅数元，结合被害人持有的邮票是交易系统的数据，该部分事实上已毫无价值，故应认定系被告人韩某等人造成的损失。被告人梁某川辩解其犯罪金额计算错误。根据被告人周某、孙某供述，其两人系梁某川下属业务员，被告人李某华的业绩表也是将梁某川按照经理登记，且梁某川本人亦供述打电话期间与业务员也是四六分成，并获得李某华特别奖金5000元，足以证明梁某川在打电话期间仍需为下属业务员的犯罪金额承担罪责。

第一，针对上述判决内容，首先提醒一点，一审法院在认定共同犯罪时，基于“各被告人事先约定按照客户入金分成”，从而证明各被告人主观上明确知道客户的入金成为收割对象，反映其非法占有的故意。

以此反推，如果部分涉案小组及其主要成员并非是按照“客户入金”进行分成，在案证据能否证明其对本案其他涉案人员的诈骗行为知情？能否证明其主观上具有非法占没有目的和诈骗犯罪的故意？

邮币卡诈骗案件，办案机关以涉案人员约定的分成、收益方式、收益大小，来推断其主观上的明知和犯罪故意。如果部分小组及其主要人员仅仅是以“佣金”的方式发展客户、收取费用，其获得的佣金与诈骗犯罪所得就不存在必然关联。同时其收取的佣金数额又不存在明显畸高，此时该类涉案人员就纯粹相当于“拉客户”的中介，客观上虽然为诈骗犯罪提供了帮助，但主观上是否具有犯罪故意是存在疑问的。而主观上没有犯罪故意是属于典型的无罪类型。

第二，根据刑法及其司法解释的规定，诈骗罪是不成立单位犯罪的，但这并不能否定“单位犯罪之辩”对于涉案人员罪轻辩护的辅助性作用。因为在司法实务中，如果诈骗行为是以单位名义实施，其诈骗所得利益又归于单位，对于刑事辩护主要有两点意义：一是可以为主要的涉案人员争取从轻判罚；二是对于一些“从犯”可能会被排除在犯罪行为之外。

第三，部分投资者存在获利的情况对刑事辩护的参考。从刑事辩护的角度而言，虽然我们不能单独以“客户”的某次或局部盈利，以及某个“客户”的盈利情况，来否定整个案件的诈骗性质。但是对于部分认定诈骗罪本身就存疑的案件类型（如是否存在“控制行情”的行为本身存疑），同时又存在相当一部分客户投资获利。那么投资者存在经营获利的事实，对于反证涉案人员不存在控制行情的行为是有帮助的。

退一步说，即使按照一审判决的认定逻辑，不能以部分投资者的经营获利来否定整个案件的诈骗性质。但是投资者获利的金额，是不应当计入被害人损失金额之内的。

第四，以从犯之辩与数额之辩共同追求轻判结果

本案共64名被告人，其中有22人仅被判处罚金、11人被判处拘役并适用缓刑、24人被判处3年以下有期徒刑并适用缓刑、7人被判处4-15年不等的有期徒刑。

由此可见，邮币卡诈骗案件中由于涉案人员的不同分工，体现的作用差别明显，很多涉案人员最终仅是被判处财产刑、或者被判缓刑。本案中64名被告人最终判罚相对较重的只有7人。这对我们刑事辩护有何参考？

首先，对于邮币卡诈骗的共同犯罪案件，刑法理论上在对不同的涉案人员认定诈骗数额时，一般会按照以下原则：共同诈骗中的各个成员，应按照其个人实际所得的数额，再考虑他在共同犯罪中的地位和作用，来确定该行为人的刑事责任。

前已述及，本案中主要存在四类涉案人员，分别为团队老板、经理（负责培训和管理团队成员）、业务员（冒充股民以投资获取高回报为诱饵诱导投资）、“讲师”（冒充证券分析师诱导投资）。

如果涉案人员被认定为诈骗集团的首要分子，则应以集团诈骗的总数额认定其涉案金额；对共同诈骗犯罪中的其他主犯，按照其参与共同诈骗的总额处罚；对共同诈骗犯罪中的从犯，则按照其参与诈骗的总数额决定其应当适用的刑罚。

所以，如果能够通过辩护将涉案人员往从犯方向靠，通常都会获得明显的轻判。比如本案的一审判决亦指出：“汤某勃、吕某、韩L等人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均予以减轻处罚。”

同时，从犯之辩与数额之辩又是不可分割的，涉案人员被认定为从犯后，一般是根据其参与诈骗的数额进行量刑，而非是全案的总金额。

其次，案发前已经退还的金额，应从涉案金额中予以扣除

根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》中规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算……但应当将案发前已归还的数额扣除。案发前和案发后的时间界限，主要是依据公安机关立案的时间进行判断。

第五，被害人主观上具有过错的，可作为涉案人员从轻处罚的依据

一审判决指出：“被告人韩某、沈某某、李某某、张某甲、张某乙系共同犯罪，对犯罪所得又约定分成，且本案被害人亦存在一定程度的过错因素，故对上述被告人酌情予以从轻处罚。”

什么是“被害人存在一定程度的过错因素”？

比如投资者明知投资邮币卡涉嫌违规、违法仍参与投资的、投资者对于涉案人员不规范的经营模式知情，但因为看到其他人的投资获利，仍参与投资（当然该点可作为诈骗未遂、甚至是无罪的辩护观点）。

被害人过错可以作为对涉案人员轻判的依据，比如《广东省高级人民法院＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则》的规定:“被害人对犯罪发生有过错的，根据过错的程度、负有责任的大小，可以减少基准刑的40％以下”。

第六，非法经营罪的现实考量

本案一审阶段很多辩护人也考虑到了非法经营罪的问题，甚至往操纵证券、期货市场罪方面靠。但是我们看来，邮币卡诈骗案件如难以打掉“控制行情”“欺骗行为”这一核心事实，办案机关往往只会定诈骗罪，并不会往轻罪的方向去考虑。

所以对于邮币卡诈骗案件来说，如何往轻罪方向辩护，其前提是要打掉“欺骗行为”“控制行情”等核心事实认定，或者通过证据不足，使法院难以认定“控制行情”“欺骗行为”这一核心事实。

司法实务中，基于涉案的经营模式本身就存在问题，同时从我国司法现状考虑，纯粹的无罪辩护很难取得法院的认可。所以即使证据未达到确实、充分的标准，法院也很难基于事实不清、证据不足而作出彻底的无罪判决。

此时，就需要辩护律师充分论证案件证据存在的问题，并引导办案机关认识到本案若定诈骗罪存在事实不清、证据不足的问题，但是可以退而求其次地定非法经营罪等轻罪。

这样一来，办案机关不致于产生错案追究责任，辩方相对来说也更易接受轻罪的判罚，但得到这样的判决在我国并不容易。